Pocas veces un proyecto de norma que aún no se ha aprobado genera un revuelo semejante. La patronal de los centros de datos (SpainDC, que agrupa a hiperescaladores como Amazon, Microsoft o Google) ha anunciado que estudia recurrir el proyecto de Real Decreto con el que el Gobierno pretende regular los requisitos de sostenibilidad de estas infraestructuras, denuncia una «prohibición de facto» y cifra en unos 9.000 millones de euros la inversión en riesgo, con la amenaza de fondo de demandas y arbitrajes internacionales «por cambiar las reglas del juego». El Ministerio para la Transición Ecológica replica que las exigencias están alineadas con Europa y que responden a la necesidad de ordenar un despliegue que ya ha comprometido más de 12 GW de accesos a la red —el triple del objetivo—. Conviene, más allá del ruido, entrar en la norma y analizarla con frialdad jurídica, porque el choque es real y sus implicaciones, considerables. Qué exige realmente el proyecto El texto sometido a audiencia pública desarrolla el mandato de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 7/2026, de 20 de marzo, y se aplica a los centros de datos que soliciten acceso a las redes eléctricas a partir de 1 MW de potencia (con obligaciones de reporte desde 500 kW y exclusión de los centros de defensa y seguridad). Su arquitectura descansa sobre tres pilares. El primero es la sostenibilidad energética e hídrica: un PUE máximo de 1,15 y un WUE máximo de 0,1 con carácter transitorio hasta que en agosto de 2027 entre en juego la etiqueta europea (artículo 6). El segundo, y más polémico, es el régimen de renovables. Los centros situados en zonas con más del 90% de generación renovable acceden con requisitos livianos (artículo 7); el resto se somete a dos exigencias tomadas, casi literalmente, del mundo del hidrógeno renovable: la adicionalidad, cubrir al menos el 80% del consumo con autoconsumo o con contratos de compra de energía a plazo (PPA) procedentes de instalaciones nuevas, con acta de puesta en servicio no anterior a 18 meses (artículo 8) y la correlación horaria, respaldar ese 80% del consumo hora a hora con generación renovable equivalente (artículo 9). Los PPA, además, deberán tener una duración mínima de diez años, formalizarse en escritura pública y reflejar una relación física real, excluyendo los instrumentos meramente financieros basados en garantías de origen (artículo 12). El tercer pilar es la soberanía digital (artículo 5): declaración responsable de establecimiento en la UE, permanencia de los datos operativos en territorio europeo y, para los sistemas del sector público sujetos al Esquema Nacional de Seguridad, tratamiento y almacenamiento exclusivamente dentro de la Unión. Y aquí llega lo que enciende al sector: las consecuencias del incumplimiento. El artículo 10 prevé recargos sobre los peajes de acceso que escalan hasta el 500% en los casos de menor cumplimiento de la adicionalidad, y el artículo 11 permite, ante incumplimientos significativos y reiterados durante cinco años, la pérdida del permiso de acceso y conexión, previa audiencia. El régimen transitorio concede plazos breves —seis meses, en varios supuestos— para acreditar el cumplimiento o decaer. Cuatro fallas jurídicas que conviene tomarse en serio A mi juicio, el proyecto es a la vez ambicioso (importar al centro de datos el «patrón oro» de la adicionalidad y la correlación horaria es, conceptualmente, coherente con la dirección europea) y jurídicamente frágil en cuatro puntos que no son retórica de parte, sino objeciones serias de derecho administrativo. Primero, reserva de ley y régimen sancionador encubierto. Un recargo del 500% sobre los peajes y la pérdida de un permiso no son meros ajustes técnicos: funcionan, materialmente, como sanciones. Y la potestad sancionadora está sujeta al principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución y a las garantías de la Ley 40/2015, que exigen cobertura de ley formal y tipificación. Articular esas consecuencias por vía reglamentaria, sin denominarlas sanción, invita a preguntarse si el real decreto excede la habilitación de la norma de rango superior y si elude las garantías del procedimiento sancionador. Es, probablemente, el flanco más expuesto. Segundo, retroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima. El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la seguridad jurídica y la interdicción de la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos. Aplicar estas exigencias a proyectos que ya cuentan con permisos o con decisiones de inversión adoptadas bajo otro marco (con transitorias de apenas seis meses) es el terreno clásico de la retroactividad impropia y de la doctrina de la confianza legítima, que el Tribunal Supremo ha manejado con especial sensibilidad, precisamente, en el sector energético. No basta con invocar el interés público; hay que ponderar el sacrificio impuesto a quien invirtió confiando en las reglas vigentes. Tercero, proporcionalidad. La medida más grave (la pérdida del acceso a la red) debe superar el test de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y ausencia de alternativas menos restrictivas. Que la memoria no justifique por qué no se contemplan medidas menos lesivas es, en sí mismo, un argumento impugnatorio de peso. Cuarto, reparto competencial con la CNMC. El acceso y la conexión a las redes y su régimen económico son competencias que el Derecho de la Unión y la normativa nacional atribuyen a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como regulador independiente. Que un real decreto del Gobierno entre a regular recargos sobre peajes y condiciones de acceso reabre la vieja tensión (ya arbitrada por el Consejo de Estado a propósito de las circulares de redes) sobre dónde termina la potestad reglamentaria del Ejecutivo y dónde empieza la del regulador. No es un detalle menor: es una cuestión de arquitectura institucional. La amenaza del arbitraje: por qué esta vez no es 2013 Es aquí donde, como árbitro y como observador del sector, creo que conviene introducir un matiz que la conversación pública está pasando por alto. La patronal agita el fantasma de «decenas de arbitrajes internacionales», en clara alusión a lo ocurrido tras el recorte a las renovables de 2013, que costó a España más de medio centenar de demandas al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía y una factura que se cuenta ya por más de mil millones de euros en laudos. El paralelismo es tentador, pero jurídicamente es mucho más débil de lo que parece. La razón es doble. Por un lado, la vía que hizo tan lesivo el caso de las renovables (el arbitraje inversor-Estado bajo la Carta de la Energía) está hoy en gran medida cerrada para los inversores intracomunitarios: el Tribunal de Justicia de la UE, en la línea de las sentencias Achmea y Komstroy, ha declarado incompatible con el Derecho de la Unión el arbitraje intra-UE basado en ese tratado, y la propia Unión ha articulado su retirada coordinada del mismo. Por otro, los grandes protagonistas de esta historia (Amazon, Microsoft, Google) son inversores estadounidenses, y entre España y Estados Unidos no existe un tratado bilateral de inversiones que abra la puerta a ese arbitraje. Dicho de otro modo: la amenaza de «arbitraje internacional», tan eficaz como titular, tiene esta vez un encaje jurídico mucho más incierto, y dependería de cómo esté estructurada societariamente cada inversión y de la controvertida cláusula de supervivencia del propio tratado. ¿Significa eso que las empresas están inermes? En absoluto. Pero su terreno natural de batalla no será tanto el arbitraje como la jurisdicción contencioso-administrativa (la impugnación del reglamento ante el Tribunal Supremo) y, para resarcirse de los daños, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Son vías potentes, pero distintas, con sus propios requisitos y con un resultado mucho menos automático que el que sugiere la palabra «arbitraje». Distinguir una cosa de otra no es un matiz académico: es lo primero que debería aclararse cualquier inversor antes de diseñar su estrategia. Lo que está realmente en juego y qué vigilar El debate de fondo trasciende lo jurídico. España se ha convertido, con casi 67.000 millones de euros en inversión proyectada hasta 2030, en uno de los polos de centros de datos más atractivos de Europa; el Gobierno, a su vez, tiene razones legítimas para evitar un despliegue desordenado que dispare la demanda eléctrica y tensione precios, agua y territorio (el propio sector reconoce concentraciones llamativas, como los gigavatios solicitados en Aragón o Madrid). El acierto de política pública sería encontrar el punto en el que la sostenibilidad no se convierta en barrera de entrada. Y ahí las propuestas de la industria (ampliar el plazo de adicionalidad, una correlación horaria gradual, más flexibilidad en los PPA) no son descabelladas; son, de hecho, el tipo de ajuste que suele separar una norma ambiciosa pero aplicable de una norma inaplicable y, por ello, condenada al litigio. Conviene seguir tres hitos. El primero, el dictamen del Consejo de Estado, preceptivo antes de la aprobación: sus reparos sobre reserva de ley y competencias de la CNMC pesarán, aunque no vinculen. El segundo, la redacción final del régimen transitorio, que es donde se juega la retroactividad y, con ella, buena parte de la litigiosidad. Y el tercero, si el Gobierno abre de verdad la negociación con un sector al que, por ahora, dice no haber convocado. Porque la mejor defensa frente a una avalancha de recursos no es un preámbulo bien escrito, sino una norma que resista el test de proporcionalidad y respete las reglas del juego de quien ya había invertido. En materia regulatoria, como en tantas otras, la prisa y la solidez rara vez viajan juntas. Por favor, deja este campo vacíoNo te pierdas nada. ¡Suscríbete ahora! Nombre Correo electrónico * Acepto la política de privacidad del sitio www.miguelortego.com Acepto la política de privacidad del sitio www.miguelortego.com Los datos personales facilitados serán tratados por Ortego Legal, S.L.P. (responsable del tratamiento) con la finalidad de remitir comunicaciones periódicas relativas a contenidos del blog, novedades jurídicas y otra información que pueda resultar de interés profesional, así como para el envío de comunicaciones por correo electrónico vinculadas a dichas materias. La base jurídica del tratamiento es el interés legítimo del responsable (art. 6.1.f) RGPD) en mantener informados a sus contactos dentro de su ámbito de actividad. 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