Miguel Ortego
Corporate Law

MODIFICADA LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y OTRAS NORMAS CONEXAS

31 mayo 2021

La modificación obedece a la necesidad de transponer la Directiva 2017/828 de 17 de mayo de 2017 y se centran en la participación mayor de los accionistas en las sociedades que intervenga. Las negociaciones para su transposición se han extendido casi cinco años, muestra de la importancia de los cambios que incorpora. Esta ley implica que gran parte de las sociedades de capital tengan que modificar sus estatutos. Está en vigor desde el pasado 3 de mayo de 2021. 

Con fecha 3 de mayo de 2021 ha entrado en vigor la modificación de la Ley de Sociedades de Capital, operada mediante la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Los cambios buscan, en palabras de la norma, mejorar el ámbito del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en España, en torno a dos ejes: por una parte, mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades cotizadas a través de los mercados de capitales; y por otra parte, aumentar la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales y en relación con las remuneraciones de los consejeros o la realización de operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas.

Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital

En lo que ahora nos interesa, en primer lugar, la Directiva reconoce expresamente el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, con la finalidad de permitir una comunicación directa con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad. Y ello se ha transpuesto mediante la modificación del art. 497 del TRLSC. La Ley adopta una solución intermedia y equilibrada para hacer efectivo este derecho. Por un lado, reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y en segundo lugar, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores. Finalmente, la Ley habilita directa y excepcionalmente a la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital para desarrollar mediante reglamento otros aspectos técnicos y formales necesarios en relación con la identificación de los accionistas y de los beneficiarios últimos.

En segundo lugar, la Directiva se ocupa también de los asesores de voto, también denominados proxy advisors,que han adquirido una gran importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas de las sociedades cotizadas en los últimos años. Estas entidades de asesoramiento profesional a los inversores para ejercer sus derechos de voto en las juntas generales de accionistas, son reguladas por primera vez en un acto de la Unión Europea que ha llegado hasta nuestra normativa gracias a la transposición en nuestro Derecho. 

En tercer lugar, recoge el derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores (say on pay), es una de las novedades más importantes en el gobierno corporativo a nivel internacional de los últimos años. La Directiva extiende ahora este mecanismo (ya en marcha en países como UK o USA) a toda la Unión Europea, pero dotándolo de la suficiente flexibilidad como para respetar la diversidad de los sistemas de gobierno corporativo existentes en la Unión. Ello se ha acometido mediante la modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

En cuarto lugar, la regulación de las operaciones vinculadas es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más importantes. Si bien es cierto que el TRLSC ya las regulaba, se han introducido determinadas novedades aplicables a las sociedades cotizadas con miras a dotar a este régimen jurídico de mayor claridad y sistematicidad. Se ha optado por mantener el régimen general aplicable al conjunto de las sociedades de capital (inclusive las sociedades cotizadas), y que se articula en torno al conflicto de interés y el régimen de dispensa. En síntesis, las modificaciones introducidas versan sobre las especialidades que deben tenerse en cuenta en las operaciones vinculadas de las sociedades cotizadas, para lo que se introduce un nuevo Capítulo VII bis en el Título XIV de la LSC, dedicado a las sociedades anónimas cotizadas, enteramente dedicado al régimen de operaciones vinculadas.

En quinto lugar, se ha considerado oportuno aprovechar esta Ley para introducir, al margen de la Directiva, otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales. Entre otras, destacan las siguientes: 

  • Se modifica el primer apartado del artículo 225 del TRLSC para reforzar el deber de diligencia de los administradores, en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo.
  • Se modifica el primer apartado del artículo 529 bis del TRLSC para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas. 
  • Se recoge nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» («Loyalty Shares») con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales. De esta forma, se permite que los estatutos otorguen derechos de voto adicionales a las acciones que haya mantenido su titular ininterrumpidamente durante un periodo de tiempo mínimo de dos años. Se trata de un mecanismo que puede ser utilizado para incentivar a los accionistas a mantener su inversión en la sociedad en el largo plazo y reducir presiones cortoplacistas sobre la gestión de las empresas.

El régimen que se propone es similar al régimen con el que ya cuentan desde hace años países como Francia e Italia. Así, su aplicación requerirá en todo caso una decisión expresa de la compañía introduciendo la figura en los estatutos sociales, adoptada con determinados requisitos de quorum y mayoría de votos especialmente exigentes con la finalidad de proteger al accionista minoritario. En cuanto a su supresión, ésta se podrá acordar con un quorum y mayorías menos exigentes que para su incorporación.

  • Por último, para avanzar en la promoción y fomento de la participación de los trabajadores en las empresas, se modifica el Código de Comercio desarrollando el apartado del estado de información no financiera correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, para detallar los mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, en términos de información, consulta y participación.

En sexto lugar,  se incorporan una serie de modificaciones en la LSC con el objetivo principal de hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado por parte de sociedades cotizadas y de compañías con acciones admitidas a negociación en sistemas multilaterales de negociación. Destacamos los siguientes: 

  • La reducción de quince a catorce días naturales, en el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. 
  • Respecto de la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente previsto en el artículo 308, siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente por un importe superior al veinte por ciento del capital. Esto implica que, para emisiones por importe inferior al veinte por ciento del capital, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente distinto del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil, cuyo alcance y virtualidad es menos relevante en los aumentos de capital de sociedades cotizadas. Disponiendo éstas de una referencia objetiva de valoración en la cotización bursátil, no tiene mayor sentido mantener un requisito que complica significativamente el proceso, especialmente en supuestos de colocación acelerada de acciones entre inversores profesionales. El informe del experto solo será necesario en dos casos excepcionales: (a) cuando el valor de mercado no resulte suficientemente representativo del valor razonable y (b) cuando el interés social exija, no sólo la exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también la emisión de las nuevas acciones a un precio inferior al valor razonable. La sociedad cotizada, podrá no obstante, obtener voluntariamente dicho informe.
  • En lo que respecta a la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, se limita a un máximo del veinte por ciento del capital (hasta ahora se aplicaba la regla general del cincuenta por ciento) y se distingue con claridad, en línea con el régimen general de la Ley de Sociedades de Capital, la figura del capital autorizado de la mera atribución a los administradores de la facultad de fijar la fecha y otras condiciones del aumento.
  • Se permite, con carácter general, la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción. Ello sin perjuicio de la inscripción posterior del aumento de capital que, como la de la propia constitución de la sociedad, sigue naturalmente siendo obligatoria. 
  • Igualmente, se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento.
  • En lo que respecta a las ampliaciones de capital, se prevé que el régimen modificado propuesto sea también de aplicación a las compañías, generalmente de menor dimensión, cuyas acciones se negocian en sistemas multilaterales de negociación, así como a las que emitan nuevas acciones en las ofertas dirigidas a su admisión a negociación a mercados regulados o a su incorporación a los referidos sistemas. Se trata de facilitar que estas puedan igualmente captar capital en el mercado del modo más eficiente.
  • Finalmente, otro aspecto de mejora técnica en esta materia es la modificación del artículo 495, que clarifica el régimen legal aplicable a las sociedades españolas exclusivamente cotizadas en mercados de valores extranjeros.

En otro orden de cosas y como consecuencia de los cambios introducidos en el mercado de valores, se modifica la disposición adicional séptima del TRLSC para actualizar la enumeración de preceptos que se consideran normas de ordenación y disciplina del mercado de valores y que, por tanto, se encuentran bajo la supervisión de la CNMV. De esta forma se facilita el ejercicio de la función supervisora y de protección de los inversores de la CNMV.

Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. 

Se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas. 

También se ajusta la exigencia de establecer una comisión de auditoría a las entidades de interés público cuando son entidades dependientes en estructuras de grupos. En estos supuestos, para que resulte aplicable la excepción a la obligación de contar con una comisión de auditoría, dichas entidades deberán estar participadas íntegramente por la sociedad dominante o, en caso contrario, la aplicación de la exención deberá ser acordada por la junta general de accionistas por unanimidad.

Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores

Se ha aprovechado para adaptar también el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento (UE) núm. 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE.

Este Reglamento resulta de directa aplicación desde el 21 de julio de 2019 y es necesario realizar las adaptaciones necesarias para garantizar la seguridad jurídica de su aplicación en España. Como principales novedades, destacan:

  • La elevación a ocho millones de euros del importe en las ofertas públicas de venta a partir del cual es obligatorio elaborar y publicar folleto, salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral debe permanecer en cinco millones de euros atendiendo a la complejidad de su actividad y estructura como emisores. Además, la CNMV tendrá la facultad de exigir folleto cuando la emisión no supere los umbrales mencionados, y la complejidad del emisor o del instrumento financiero en cuestión así lo aconsejen;
  • La adaptación del canal de comunicación de infracciones a la CNMV para incluir el citado Reglamento europeo entre las materias cuyo incumplimiento puede ser objeto de comunicación;
  • La consideración de la CNMV como autoridad competente, a la que además se reconoce explícitamente su responsabilidad en la autorización del folleto;
  • La adaptación de la Ley al régimen sancionador de dicho Reglamento europeo. Permanecen vigentes las reglas nacionales existentes que se consideran perfectamente compatibles con el Reglamento europeo
  • La supresión del artículo 120 para eliminar la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral. Esto supone homologar la norma española con la de otros países de la UE y con los mercados relevantes en Europa. De esta forma, las empresas que lo deseen podrán seguir presentando información trimestral pero aquellas a las que les suponga una carga excesiva o que perciban que les puede implicar presiones cortoplacistas dejará de resultarles exigible. 
  • Se modifica también el artículo 234(2), relativo a las facultades de intervención de la CNMV, con la finalidad de que esta pueda exigir la publicación de informaciones de carácter trimestral en el ejercicio de su función de comprobación de la información periódica.
  • En relación con la obligación de los administradores de comunicar participaciones significativas, ya no es necesario que comuniquen estas participaciones conforme al artículo 125(5) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. 
  • Se modifica la disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores para exceptuar de la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a las entidades emisoras de valores distintas de las sociedades anónimas cotizadas.
  • Asimismo, las referidas entidades estarán exentas de la obligación de comunicar la información sobre gobierno corporativo a la CNMV para su publicación, que se prevé en el artículo 540 de la LSC. 

Las modificaciones ya están plenamente en vigor y la mayoría de las sociedades afectadas han convocado juntas generales de accionistas cuyo orden del día recogen tales incorporaciones y/o cambios estatutarios. 

Fuente: El Ibérico

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