Miguel Ortego Ruiz

La Unión Europea («UE») sigue trabajando duramente para no quedarse atrás en la carrera por la economía digital frente a las dos grandes superpotencias (China y EE.UU.) y está reevaluando el actual marco de los servicios de comercio electrónico (fundamentalmente la Directiva 2001/31/CE). Por este motivo, el Parlamento Europeo («PE») ha emitido un proyecto de informe para la Comisión con la propuesta de elaborar una «Ley» de Servicios Digitales.

La Propuesta (con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de servicios digitales: adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea (2020/2019(INL)), trata de equilibrar los intereses de las grandes empresas tecnológicas como aspecto esencial en El Progreso y desarrollo de la imprescindible economía digital y, por otro, los derechos fundamentales y otro de los ciudadanos europeos, en materia civil y mercantil. Ello porque el PE es consciente de que la regulación actual no es satisfactoria (§B) y que las plataformas digitales han evolucionado de tal manera que en la actualidad son verdaderos «agentes de mercado» (§E) y no meros intermediarios. En esta tesitura, !la defensa de la ley en el mundo digital o solo conlleva el respeto real de los derechos, sino también, en especial, la garantía del acceso de todos a la justicia» (§G).

En realidad la propuesta no para una Ley («Act» en inglés), como bien aclara la doctrina más cualifica, sino de un Reglamento europeo para regular la gestión de contenidos, la fijación de procedimientos transparentes o la moderación de los contenidos), se centra en varios aspectos que analizaré sucintamente a continuación:

La moderación de contenidos.

El punto de partida fundamental es que quien decide si los contenidos son lícitos o no en Internet ha de ser un órgano judicial (y no una entidad comercial privada). Esta aproximación es esencial y conforme con el ordenamiento jurídico puesto que lo contrario nos aproxima a prácticas cercanas a la censura. Ahora bien, el control ex ante automatizado de contenidos por parte de las plataformas sigue rechazándose como posible solución.

En este sentido también se fomenta la creación de sistemas de resolución alternativa de conflictos a través de órganos independientes que puedan resolver rápidamente cuestiones sobre la moderación de contenidos.

Curación de contenidos, datos y publicidad online

El PE afirma que la curación de contenidos realizada en función del usuario (basada en las visualizaciones o navegación) es «una de las prácticas más perjudiciales de la sociedad digital» (§9), sobre todo de cara a la obtención de publicidad segmentada (que debe regularse de manera más estricta).

También le preocupa la acumulación de datos personales, a veces sin criterio, por lo que solicita a la Comisión un estudio sobre la posibilidad de sistemas contractuales que sean equitativos entre el responsable y el interesado y que permitan mantener el equilibrio de poder entre ambos.

Blockchain y Smart Contracts

El Parlamento solicita a la Comisión un análisis y estudio de los Contratos Inteligentes («Smart Contracts») y del uso de cadenas de bloques con especial enfoque sobre su legalidad en situaciones transfronterizas. En este sentido, recomienda que los Smart Contracts incluyan mecanismos que puedan detener su ejecución y que se pueda proteger, en todo caso, a las partes más débiles de la relación contractual.

Normas de Derecho Internacional Privado.

En cuanto al DIPr, el PE se manifiesta proclive a que las condiciones generales de la contratación que habitualmente se usan en el comercio online no sean utilizados en detrimento de las normas de DIPr de tal forma que se prive a los ciudadanos del acceso a la justicia europea o de derechos. Y, en la medida de lo posible, que la competencia judicial internacional y ley aplicable a estas materias quede en el seno de la UE.

En la práctica, el PE quiere que la futura regulación de los servicios digitales se concrete en (i) un reglamento «sobre los derechos contractuales por lo que respecta a la gestión de contenidos», cuyo texto propuesto se incluye (pág., 13 y ss.); (ii) que se cree una Agencia Europea de Gestión de Contenidos (cuya misión principal será auditar algoritmos y revisar el cumplimiento por parte de las plataformas); y (iii) que se establezca de manera periódica la obligación (respecto de los prestadores de servicios de Internet-«ISP»-) de emitir informes sobre transparencia en la gestión de contenidos.

En cuanto al texto del proyecto del Reglamento debo reconocer que me parece limitado y pobre para el objeto y fines que tienen-o deben tener-este tipo de actos de Derecho derivado de la UE. Quizá una decisión o recomendación fuera más apropiada (con los déficit de vinculación que éstas tiene, claro). De manera resumida, el Reglamento, cuyo ámbito de aplicación (art. 2) se ciñe a la gestión de «contenidos accesibles en la Unión a través de sitios web o de aplicaciones de teléfonos inteligentes por parte de plataformas de alojamiento de contenidos, con independencia de su lugar de establecimiento o de registro o de su centro de actividad principal», se limita a establecer una serie de buenas intenciones (los principios del art. 4) en la regulación de los contenidos online y a tratar de perfilar un posible procedimiento de detección y retirada de contenidos que, regulado en un Reglamento, dejaría de ser voluntario para los ISP que fruto de la autorregulación lo hubieran adoptado y pasaría a implantarse en toda la UE de manera uniforme.

Junto con el procedimiento de detección y retirada de contenidos, el borrador de Reglamento apuesta-tímidamente-por los sistemas alternativos de resolución de conflictos, sin concretar mucho. Nuevamente la clave está en si queremos una Unión o no y, en especial, en el mercado de los servicios digitales. En caso de responder afirmativamente, entiendo que sería más acertado y eficaz estudiar la posibilidad de implementar un Reglamento europeo de arbitraje entre Estados miembros que superase las normas nacionales en la materia.

Hace pocos días, la Comisión abría el periodo de consulta pública sobre la Ley de Servicios Digitales (disponible aquí), habitual en todos los procesos legislativos de estas características. Cualquiera puede participar registrándose a través del correo o la app de la UE.

Imagen: Techcrunch