España transpone las Directivas UE sobre derecho de autor: parches y más parches.

España por fin ha acometido la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual-LPI-recogida en el Texto Refundido-Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual («TRLPI»), regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, que transpone las Directivas de la Unión Europea números 2019/789 y 2019/790. Las novedades están en vigor desde el 3 de noviembre de 2021.

Ello se ha producido con cinco meses de retraso (aunque parece ser que la UE había concedido por carta a los Estados un periodo de gracia de seis meses más) respecto de la fecha prevista y de una forma un tanto enrevesada y poco transparente. En menos de una semana se aprobó en Consejo de Ministros y se publicó en el BOE a través de una norma pensada para casos de urgente necesidad (un Real Decreto) y en la que se mezcla de todo (Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes [RDL 24/2021]).

La técnica legislativa española sigue dejando mucho que desear. Adicionalmente al aceleradísimo y poco transparente proceso legislativo, hay que destacar que la transposición se ha escindido en dos: (a) por un lado, las incorporaciones añade el RDL 24/2021 en materias de grandísima relevancia en el mercado actual de la propiedad intelectual y la tecnología (tales como la minería de datos), que bien podían haberse incluido en el Ley; y (b) por otro, la transposición operada mediante modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. En cualquier caso, todo ello pone de manifiesto la cada vez más necesaria unificación a nivel europeo (a través de un Reglamento de la UE o un Código de la Propiedad Intelectual Europeo) que termine con esta amalgama de parches constantes del marco normativo de la propiedad intelectual que, abocada a la discrecionalidad de los estados, no hace sino despojar de seguridad jurídica y certidumbre a un ámbito y sector de la economía cada vez más relevante en el siglo XXI.

PRIMERO.- Empezando por las últimas, las modificaciones y novedades que se han operado sobre la LPI directamente, éstas vienen establecidas en el Libro Cuarto (art. 80) y atañen a la siguientes cuestiones: (i) comunicación pública (art. 20); (ii) citas y reseñas e ilustración con fines educativos (art. 32); (iii) acción de revisión por remuneración no equitativa (art. 47); (iv) derecho de revocación (art. 48 bis); (v) concepto del contrato de edición (art. 58); (vi) contrato de trabajo y arrendamiento de servicios (art. 110); (vii) derechos online de las publicaciones periódicas (arts. 129 bis, 130 y la disposición transitoria vigésima segunda); y (viii) las funciones de mediación, arbitraje y determinación de las tarifas de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (art. 194).

I.- Comunicación pública (art. 20): Se ha modificado el párrafo segundo del art. 20(2)(f) para explicitar qué se entiende por distribución por cable transfronteriza entre Estados miembros.

II.- Citas y reseñas e ilustración con fines educativos (art. 32): El problemático artículo 32(2) sobre el uso de fragmentos publicaciones online se ha matizado para, por un lado permitir el uso sin necesidad de autorización (ni derecho de remuneración) por los motores de búsqueda (como Google, etc.) de tales fragmentos siempre y cuando se trate de palabras aisladas y «tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos». Casi nada.

Fuera de los casos anteriores, «la puesta a disposición del público por parte de los prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos, de textos o fragmentos de textos de publicaciones de prensa objeto de derechos de propiedad intelectual requerirá la concesión, por parte de los titulares de derechos en lo relativo a los usos en línea, de la correspondiente autorización prevista en el artículo 129 bis» (que no es otro que aquél que viene a transponer el derecho online de la prensa recogido en la Directiva 2019/790 en su art. 15).

III.- Acción de revisión por remuneración no equitativa (art. 47): La modificación del art. 47 sobre la acción de revisión por remuneración no equitativa responde a la necesidad impuesta por la Directiva (UE) 2019/790 (art. 16) de empoderar a los autores para que puedan obtener remuneraciones justas de la cesión de sus derechos patrimoniales en virtud de los usos que de ellos haga el cesionario en el actual entorno y economía digital. Ello juega en consonancia con el art. 74 del RDL 24/2021, en la misma línea.

Este derecho de los autores tiene un plazo de ejercicio de diez años «siguientes a la cesión siempre que no esta pacto expreso acordado al efecto, convenio colectivo o acuerdo sectorial» que prevean un procedimiento de revisión de la remuneración no equitativa. Esta acción e revisión no es aplicable a los autores de programas de ordenador (art. 97), ni a las autorizaciones exclusivas concedidas por las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes sobre los derechos de las entidades de radiodifusión (Título IV del Libro II).

IV.- Derecho de revocación (art. 48 bis): El nuevo artículo 48 bis incorpora un derecho-irrenunciable-de revocación de la licencia o cesión (o alternativa resolver el carácter exclusivo de dicho acuerdo) del autor para aquellos casos en los que la obra no esté siendo explotada (salvo posibilidad de subsanación) en una suerte de obligación de explotación (o licencias obligatoria) análoga a la que ocurre con los derechos de propiedad industrial (obligación de explotación de patentes del Título IX de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes). Este derecho no afecta a las obras colectivas (art. 8), las obras en colaboración (art. 7) y los programas de ordenador (art. 97 LPI).

El plazo para ejercitar este derecho, previo requerimiento del autor, es de cinco años desde la autorización o cesión de los derechos y siempre que no exista pacto expreso acordado al efecto, convenio colectivo o acuerdo sectorial en el que se regule este derecho. Si en un año no se atiende el requerimiento del autor, se puede instar la revocación de la licencia o la exclusividad.

V.- Concepto del contrato de edición (art. 58): Se ha incluido un párrafo segundo en el artículo 58 que especifica que la cesión operada mediante el contrato de edición constituye fundamento suficiente para que el editor tenga un derecho a una parte d ella compensación equitativa prevista en el art. 25 de la LPI.

VI.- Contrato de trabajo y arrendamiento de servicios (art. 110): Se han incorporado dos nuevos párrafos, el tercero y el cuarto. El primero para indicar que la cesión de los derechos del artista, intérprete o ejecutante con el empresario solo se entenderá en exclusiva si se pacta expresamente (art. 47LPI).

El párrafo cuarto expresamente indica que el derecho de revocación (art. 48 bis) se aplica a los artistas, intérpretes o ejecutantes, además de las obligaciones de transparencia que recae sobre los cesionarios de tales derechos de patrimoniales de autor respecto de la explotación de obras, prestaciones o repertorios administrados por una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual de facilitar a los autores o a los intérpretes o ejecutantes, al menos una vez al año y por medios electrónicos, información actualizada sobre la explotación de sus obras o prestaciones, especialmente en lo que se refiere a los modos de explotación, la totalidad de los ingresos generados y la remuneración correspondiente (art. 75 Del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de marzo).

VII.- Derechos online de las publicaciones periódicas (arts. 129 bis, 130 y la disposición transitoria vigésima segunda): El nuevo artículo 129 bis de la LPI es la estrella de la reforma de la Ley. A través de éste se transpone el derecho online de los editores de publicaciones periódicas respecto del uso de sus obras, regulado en el art. 15 de la Directiva 2019/790.

A primera vista una mejora es sustancial y muy acertada: la regulación de estos asuntos en el Título VI del Libro Segundo (De la protección de determinadas producciones editoriales) en lugar de su forzada imbricación en el derecho de cita (arts. 31 y ss. del Libro Primero).

El derecho consiste en el reconocimiento en favor de los editores de prensa y las agencias de noticias (los nuevos competidores de los primeros, jueces y parte del mercado de la información), de un derecho exclusivo de reproducción y de puesta a disposición de sus contenidos en línea. Derecho pensado para defenderse de los prestadores de internet pero que no puede oponerse frente a los autores y titulares de derechos.

Lo anterior es también curioso: un editor de prensa contrata a un periodista-autor-una obra periodística para publicarla en su diario online y le paga por ello (por la cesión de los derechos patrimoniales sobre ella) y, sin embargo, el periodista puede explotar los mismos artículos en su blog en la red o donde quiera y ganar dinero con ello. Vista la capacidad de cualquier autor en internet de generar por si solo pingües beneficios y competir con publicaciones online, mis dudas me genera de la «justicia de dicho enriquecimiento».

El apartado segundo viene a reconocer análogos derechos de los usuarios sobre sus obras, añadiendo una serie de obviedades sobre la responsabilidad que nada aportan. Es más, con una redacción más general del apartado 1 («los editores de publicaciones periódicas y cualquier otro autor o titular de derechos de autor…») se habría aclarado todo y ahorra este párrafo.

En cualquier caso, los derechohabientes pueden negociar con sus derechos y autorizar a los prestadores de servicios de la sociedad de la información («PSSI») el uso de sus contenidos conforme al acuerdo que llegue (apartado 3º). Negación que deberá inspirarse en la buena fe contractual, la diligencia debida, la transparencia y el respeto dela libre competencia (en particular el abuso de la posición de dominio que ha zanjado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en algún que otro asunto contra Google-Google Shopping-).

Y, llegada la negociación a buen puerto, culminará con un contrato que debe incluir una serie de requisitos: (i) el respeto de la independencia editorial; (ii) la obligación del PSSI de informar detallada y suficientemente sobre los datos de clasificación de los contenidos, la importancia de dichos datos (a la luz del Reglamento[UE] 2019/115); y (iii) no se puede supeditar la firma del contrato a la prestación de otros contratos o prestaciones vinculadas (no hacia falta ya que las normas de competencia tipifican estas conductas como anticompetitivas).

Aunque el propio artículo 129 bis(3)(d) lo recoge como uno de los requisitos del contrato, que la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual sea la competente para conocer delas cuestiones litigiosas de este acuerdo entre el editor y el PSSI, no es un requisito como tal y esta deficiente expresión formal responde a una deficiente técnica legislativa probablemente resultado de las prisas y la forma en la que ha culminado el proceso de transposición.

El apartado cuarto admite la gestión de estas autorizaciones en favor del PSSI a través de las entidades de gestión de derechos de autor (CEDRO fundamentalmente), lo cual sería voluntario y a criterio del editor y/o agencia y se articulará conforme a los criterios anteriormente indicados.

Los apartados sexto y séptimo recogen los límites al derecho. El primero indica que no aplica (i) cuando las obras se empleen para uso privado y no comercial por parte de usuarios individuales; (ii) en los casos de linking (enlazamiento o hiperenlace), esto es, meros trabajos que indiquen las URL del contenido y que, se entiende, que llevarán más usuarios al editor; (iii) las obras que no tengan la condición de publicaciones de prensa; (iv) las publicaciones periódicas con fines científicos o académicos; (v) los sitios web que «proporcionan información como parte de una actividad que no se lleva a cabo por iniciativa ni con la responsabilidad y control editorial del un prestador de servicios como los que caracterizan una editorial de noticias», como un blog (entiendo yo que está pensando en los «amateur», pero no es claro); (vi) los contenidos amparados en una excepción o límite (derecho de cita, copia privada, parodia, etc.); (vii) y-aquí lo más complicado-al uso de tales obra de los editores por parte de los PSSI cuando se trate «de palabras sueltas o extractos muy breves o poco significativos, tanto desde el punto de vista cuantitativa como cualitativo, de publicaciones de prensa»; toda una amalgama de conceptos jurídicos indeterminados que ya daba problemas en la anterior redacción del art. 32(2) y que no se aclara.

No cabe emplear este artículo para prohibir el uso de las obras por parte de otros usuarios autorizados cuando la obra se incorpore a la publicación diaria en virtud de una licencia en no exclusiva, ni para prohibir el uso de obras cuya protección haya expirado (apartado 7º). Dos especificaciones inocuas y que solo generan más ruido. En primer lugar porque si el aprovisionamiento de un contenido viene en régimen de no exclusividad, nada hay que pueda oponer el cesionario frente a otros usos del mismo contenido; y, en segundo lugar, porque si al obra carece de tuición por derecho de autor (por haber expirado el plazo y recalar en el dominio público) es una obviedad mayúscula que no permite restricciones al libre uso). Quizá las dudas vengan por un contenido en dominio público incorporado a una publicación que ejerciendo este derecho no permite el libre acceso. Ahora bien, ello no es tan sencillo y no se solventa en dos líneas del artículo: en tal caso, si se «recorta de la publicación» del diario y se difunde, nada más se podría reclamar, sin perjuicio de posibles vulneraciones de derechos morales del editor como la integridad de la obra. Y si se exige el uso libre de la publicación periódica online porque contiene una obra cuya tutela ha expirado, se está mermando este nuevo derecho reconocido en el art. 129 bis.

Si que trata la Ley de explicar-con relativo acierto-qué se entiende por publicación periódica cuando en su apartado quinto indica que a estos efectos se trata de «una recopilación compuesta principalmente por obras literarias de carácter periodístico que también incluye otro tipo de obras, en particular fotografías y vídeos, u otras prestaciones, y que: (i) constituye un cuerpo unitario publicado de forma periódica o actualizado regularmente bajo un único título, como un periódico o una revista de interés general o especial; (ii) tiene por finalidad proporcionar al público en general información sobre noticias u otros temas; y (iii) se publica en cualquier medio de comunicación por iniciativa y bajo responsabilidad de la editorial y el control de un prestador de servicios.

Y, en fin, el apartado octavo recoge la exigencia de que los autores (periodistas o generadores del contenido) reciban una «parte adecuada de los ingresos que las editoriales de publicaciones de prensa o agencias de noticias perciban» por el uso de sus contenidos. Esto está por todas partes (en la LPI, en el RD 24/2021) y en varios artículos, sin que-para complicarlo más-se explique qué es «una parte adecuada de los ingresos» o cómo se calcula. De nuevo, además de remunerar al periodista por su trabajo intelectual y permitirle que la misma obra la pueda explotar canibalizando la publicación periódica en cierta medida ¿hay que entregarles una parte de los ingresos obtenidos con este nuevo derecho? Lo cierto es que sí, puesto que así lo recoge la directiva (art. 15[5]). Es previsible que la gestión de esta facultad se articule a través de las entidades de gestión colectiva (como prevé la ley) o a través de los representantes sindicales de los periodistas y asimilados vía negociación colectiva. En cualquier caso, en un escenario plagado de dificultades.

La duración de este derecho es de dos años contados desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha de la publicación de la publicación periódica (art. 130), que no se aplicarán a las publicaciones de prensa que se hayan publicado por vez primera antes del 6 de junio de 2019 (DTª 22ª).

VIII.- Las funciones de mediación, arbitraje y determinación de las tarifas de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (art. 194): Se incluido un nuevo apartado cinco por el que se recogen expresamente en favor de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual funciones de mediación para los conflictos derivados de las concesiones de autorizaciones para poder a disposición obras audiovisuales bajo video on demand, así como para resolver conflictos que se generen entre una entidad de gestión colectiva y los organismos de radiodifusión por las autorizaciones de retransmisiones de emisiones. Y funciones de mediación y arbitraje en materia de transparencia en favor de autores y autores conexos (art. 110), remuneración equitativa (art. 47); y procedimientos de acceso y retirada de obras en linea.

SEGUNDO.– Las novedades recogidas en el RDL 24/2021 no son menores y obligan a quienes se dediquen a la propiedad intelectual a manejar tanto dicha norma como el TRLPI. Vienen establecidas en el Libro Cuarto (Arts. 65-79) y tratan sobre lo siguiente:

I.- El artículo 65 es un preámbulo de lo que sería una nueva ley sobre «propiedad intelectual y mercado digital» o la modificación y enriquecimiento del actual de la LPI. Que además dice de todo. Cada vez que uno lo lee se imagina nuevas cuestiones en las que pudiere estar pensando el legislador.

II.- El art. 66 incorpora nuevas definiciones. Destacar los siguientes:

• Minería de datos: «toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye pautas, tendencias, correlaciones u elementos similares».
• Entidad de gestión colectiva suficientemente representativa: toda entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual sobre la cual el Ministerio de Cultura y Deporte haya resuelto favorablemente la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales al inicio de la actividad de la misma, conforme al TRLPI.
• Prestador de servicios para compartir contenidos en línea: todo prestador de un servicio de la sociedad de la información cuyo fin principal o uno de cuyos fines principales es almacenar y dar al público acceso a obras u otras prestaciones protegidas, en gran número o con un alto nivel de audiencia en España, cargadas por sus usuarios, que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos directos o indirectos. Los prestadores de servicios como las enciclopedias en línea sin fines lucrativos directos ni indirectos, los repositorios científicos o educativos sin fines lucrativos directos ni indirectos, las plataformas para desarrollar y compartir programas informáticos de código abierto, los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, los mercados en línea y los prestadores de servicios entre empresas y en la nube, que permiten que los usuarios carguen contenido para su propio uso, no serán considerados prestadores de servicios para compartir contenidos en línea a los efectos del presente real decreto-ley»;
• Servicio accesorio en línea: «todo servicio en línea consistente en el suministro al público por un organismo de radiodifusión, o bajo su control y responsabilidad, de programas de radio o televisión simultáneamente o posteriormente a esa emisión durante un período de tiempo definido, así como de cualquier material que sea accesorio a tal emisión»;
• Retransmisión: «toda retransmisión simultánea, inalterada e íntegra, distinta de la distribución por cable, destinada a su recepción por el público, de una transmisión inicial procedente de otro Estado miembro de programas de radio o televisión destinados a su recepción por el público, cuando dicha transmisión inicial sea alámbrica o inalámbrica, incluida vía satélite, pero no en línea, a condición de que: (a) la retransmisión la efectúe una parte distinta del organismo de radiodifusión que efectuó la transmisión inicial o bajo cuyo control y responsabilidad se efectuó dicha transmisión inicial, independientemente de la manera en que la parte que efectúe la retransmisión obtenga las señales portadoras de programas del organismo de radiodifusión a efectos de retransmisión, y (b) la retransmisión se efectúe en un entorno gestionado, en caso de efectuarse la retransmisión a través de un servicio de acceso a internet, entendiéndose como un servicio de comunicaciones electrónicas a disposición del público que proporciona acceso a internet y, por ende, conectividad entre prácticamente todos los puntos extremos conectados a internet, con independencia de la tecnología de red y del equipo terminal utilizados»;
• Entorno gestionado: «todo entorno en el que un operador de un servicio de retransmisión proporciona una retransmisión segura a usuarios autorizados»;
• Inyección directa: todo proceso técnico por el que un organismo de radiodifusión transmite sus señales portadoras de programas a un organismo que no sea un organismo de radiodifusión, de forma que las señales portadoras de programas no sean accesibles al público durante dicha transmisión».

III.- Minería de datos: Especial relevancia tiene la minería de textos y datos que regula el RDL 24/2021 en su artículo 67. Uno de los límites más amplios y agresivos que jamás se hayan implementado en materia de derecho de autor, pues permite reproducir obras y otras prestaciones sin consentimiento del titular de los derechos (salvo reserva para lectura mecánica u otros medios) para minería de textos y datos (que como queda definido incluye «toda técnica») y cura duración es indefinida (art. 67[2]).

Y, en fin, el límite de la minería de datos sirve para acceder y reproducir los datos de las bases (incluso por los propios usuarios) que, sin perder la compensación equitativa por la copia privada (art. 25 LPI) cuando corresponda, también han de someter el uso de sus datos a ella sin autorización ni compensación; para reproducir total, parcial, incluso para uso personal y sin autorización programas de ordenador, o transformarlo mediante traducción, adaptación o arreglo.

Para controlar el amplio alcance del límite de la minería se anima a los titulares de derechos de autor a aprobar códigos de conducta que reúnanlos las mejores prácticas.

IV.- Se extiende el límite de la explotación para usos pedagógicas y educativas: El art. 68 extiende el ya conocido límite del art. 32 a los usos de derechos de autor a efectos de ilustración con fines educativos mediante medios digitales y otras prestaciones, siempre que se realice por docentes, se hagan de forma segura y se cite la fuente. Ello afecta a la enseñanza realizada-o dirigida-al territorio español, con independencia de dónde se sitúen los docentes, pudiendo estar fuera del país (cuestión cada vez más habitual tras la forzada digitalización impuesta por la Covid-19).

V.- La conservación del patrimonio cultural amplia las facultades de entidades como la Biblioteca Nacional: El art. 69 permite, sin necesidad de autorización del titular de derechos de autor (y sin perjuicio de la copia privada), a las instituciones responsables del patrimonio cultural realizar reproducciones, de las obras u otras prestaciones que se hallen de forma permanente en sus colecciones, «mediante las herramientas, medios o tecnologías de conservación adecuados, cualquier formato o medio, en la cantidad necesaria y en cualquier momento de la vida de una obra u otra prestación, y en la medida necesaria para los fines de conservación».

VI.- Se incorpora (y admite) el pastiche como acto lícito (Art. 70): A estos efectos, me vale para comentarlo solo con reproducir la definición de pastiche del Diccionario de la Lengua Española: «Imitación o plagio…«. Esto no va a quedar aquí y habrá que ver como se encaja esto o si tiene encaje.

VII.- Se reconocen expresamente los actos de puesta a disposición y comunicación al público de obras realizados por los prestadores de servicios de internet (PSI): El art. 73 establece que «Se considerará que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público a efectos de la presente ley, cuando ofrezcan al público el acceso a obras o prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual que hayan sido cargadas por sus usuarios» y, por tanto requieren autorización previa de los titulares.

Especial interés tiene la aparente merma sufrida por los PSI (alojamiento de contenidos) en la exoneración de responsabilidad por los contenidos ilícitos alojado (art. 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio [LSSICE]), en el fondo un poco de maquillaje inocuo. Los PSI serán responsables cuando comuniquen o pongan a disposición del público contenidos sin la autorización de sus titulares y en tal situación, no disfrutaran de las prebendas del art. 16 LSSICE. En cualquier caso, siempre cuentan con una segunda oportunidad les puede salvar aunque ello ocurra: que demuestren que (i) han hecho sus mayores esfuerzos por obtener una autorización; (ii) han hecho, de acuerdo con estrictas normas sectoriales de diligencia profesional, sus mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de las obras y prestaciones respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y, solo con demostrar que han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho sus mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro. Todo ello basado en el principio de proporcionalidad en base a una serie de criterios (Art. 73(6).

De todas formas sobre este asunto volveré en otra entrada sobre los servicios de televisión y radio en línea de los organismos de radiodifusión (Arts. 76-79).

Parches, parches y más parches. Necesitamos un Código de la Propiedad Intelectual Europeo cuánto antes o, al menos, un Reglamento de la UE al estilo del Reglamento General de Protección de Datos.

Imagen: Mycomputer.pro