La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 475/2024, de 5 de diciembre(ECLI:ES:APSE:2024:475), ha condenado a un ciudadano por un delito de distribución de pornografía infantil (art. 189[1][b] del Código Penal) por el simple reenvío de un GIF de seis segundos a un grupo de WhatsApp, en el que aparecía una menor de edad en actitud sexualizada.
Aunque el caso ha captado cierta atención mediática, lo relevante desde una perspectiva jurídica va mucho más allá de la anécdota: plantea cuestiones cruciales en torno a la delimitación del tipo penal, la interpretación de los elementos subjetivos del injusto, y el riesgo de una expansión descontrolada del Derecho penal en entornos tecnológicos.
El contexto normativo: un tipo penal en constante evolución
El artículo 189 CP, en sus sucesivas reformas, ha ampliado su ámbito de protección, endurecido las penas y flexibilizado la interpretación del verbo nuclear “distribuir”, especialmente desde la reforma de la LO 5/2010 y, más intensamente, tras la transposición de la Directiva 2011/93/UE, sobre lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de menores.
Actualmente, el art. 189(1)(b) castiga no sólo la producción, sino también la posesión con fines de distribución, difusión o exhibición, así como el mero acto de facilitar el acceso a tales materiales a través de redes sociales, mensajería instantánea o cualquier otro canal digital. La amplitud de esta redacción cuestiona los límites del principio de intervención mínima y el alcance de la culpabilidad subjetiva.
La clave interpretativa: ¿qué significa “distribuir” en la era del reenvío?
En el caso enjuiciado, el acusado había reenviado el archivo sin saber, según su defensa, que contenía pornografía infantil. A pesar de ello, el tribunal aprecia dolo eventual. Esta interpretación exige una reflexión:
- ¿Puede considerarse que quien reenvía un contenido sin examinarlo detenidamente actúa con dolo, aunque no tenga intención directa de distribuir pornografía infantil?
- ¿Hasta qué punto la mera difusión automatizada o rutinaria de contenidos (reenvío, retuit, compartido) puede ser equiparada a un acto típicamente delictivo con conocimiento y voluntad?
El tribunal estima que el acusado se representó como posible —aunque no seguro— que el contenido fuera delictivo, y aun así aceptó el riesgo, cumpliéndose así los requisitos del dolo eventual.
Sin embargo, como apunta parte de la doctrina penal (Muñoz Conde, Silva Sánchez, Mir Puig), la aplicación extensiva del dolo eventual en estos contextos puede vaciar de contenido las exigencias de culpabilidad y conducir a un derecho penal del autor, centrado más en la imprudencia moral que en la voluntad típica.
El riesgo de una hipercriminalización simbólica.
Resulta imprescindible recordar que el Derecho penal es una herramienta de última ratio. Convertir comportamientos triviales, torpes o socialmente desajustados en delitos graves, sin una adecuada ponderación del bien jurídico protegido, conlleva riesgos sistémicos:
- Banaliza la gravedad del delito de explotación infantil, al equiparar conductas de muy distinta entidad.
- Introduce un incentivo perverso a la autocensura o al miedo ante la participación digital.
- Debilita el principio de culpabilidad, al sustituir el análisis subjetivo del injusto por una lógica objetivista del resultado.
La doctrina del Tribunal Constitucional ha insistido en la exigencia de tipicidad estricta y taxatividad (STC 137/1997, STC 111/2022-«este Tribunal ha establecido en reiteradas ocasiones que la interdicción de interpretaciones analógicas y extensivas in malam partem integra, junto a la exigencia de la tipificación de los ilícitos y las sanciones mediante lex praevia, scripta, certa et stricta, el contenido del principio de legalidad penal y el del correspondiente derecho fundamental del art. 25.1 C.E»-), también en entornos tecnológicos. La STC 140/2018, aunque en otro contexto, recordó que la libertad de expresión y de información deben armonizarse con la protección de los menores, pero no pueden ser desplazadas por automatismo punitivo.
Conclusión: enfoque basado en la prudencia en la interpretación
El caso aquí comentado nos recuerda que el Derecho penal en entornos digitales exige una hermenéutica refinada, tecnológica y garantista. Es fundamental formar a los operadores jurídicos no sólo en el manejo de pruebas digitales, sino también en ética del castigo y epistemología del riesgo, para evitar que el Derecho penal se convierta en una red que captura indiscriminadamente lo trivial junto a lo grave.
No se trata de restar gravedad a la pornografía infantil —una de las manifestaciones más abominables del crimen contemporáneo—, sino de garantizar que el castigo se dirija exclusivamente contra quienes actúan con clara voluntad delictiva, y no contra quienes, por ignorancia, descuido o banalidad, se ven atrapados en una maquinaria penal que, sin límites, puede volverse ciega.
